◯事案の概要

受注が減少したことにより生産現場の社員に仕事がなく、会社都合にて社員を休業させることを検討している

◯相談内容

受注が減少したことにより生産現場の社員に仕事がなく、会社都合にて社員を休業させることを検討している顧問先があります。

【休業手当について】
会社側は、労基法26条に規定されている平均賃金の６０％の休業手当を支払えばよい、と理解しているようですが、就業規則等に、明確に定めをしていなかった場合は、民法５３６条２項の規定が適用され、100％の休業手当を支払うことが必要でしょうか？

①1民法536条の規定は任意規定であり、これに反する労働契約や就業規則は合法だが 、労働基準法26条は強行規定であり、これに反する合意や規則は無効。

2任意規定とは、当事者が法律行為である契約等についてある事項について取り決めをしていなかった場合、若しくは細かく決めていなかった場合、適用される規定である。よって、労働契約や就業規則に、休業手当に関する特別な取り決め（労基法26条をクリアしていることが前提）が無ければ、民法536条が適用される。

という理解で合っていますでしょうか？

この会社の就業規則、および賃金規程には、いわゆる「休職」に関する規定の中で、

・休職期間については賃金を支給せず、また勤続年数にも通算しない
・休職事由が会社の都合による場合は、平均賃金の60％を支給し勤続年数にも通算する

という定めをしております。

②この規定はあくまで労災があった場合などの休業補償についてのものであり、労働基準法７６条１項において規定されているもので、労基法26条の休業手当とは別物となってしまいますでしょうか？

【休業命令自体の違法性について】

③上記の休業手当が100％支給されるのであれば社員も不満なく仕事を休むと思うのですが、仮に就業規則の定めがきちんとされており、休業手当が60％しか支払われない場合、事業主としては、年次有給休暇を優先的に取得させたり、教育訓練の実施に充てたり、時差出勤等で手待ち時間を減らすようにしたりと可能な限りの努力をしているのですが、それでも万策尽きたような場合で、ただし赤字にはなっておらず利益が出ているような場合は、休業命令を出すこと自体に違法性があると判断されるリスクはありますか？

④全員を休ませるのではない場合には人選が悩ましく「十分に話し合っていただき」としか言えないのですが、特に留意すべき事項がございましたら、ご教示いただけますと幸いです。

◯菰田弁護士の回答